כאשר חקרתי עדים בצורה קשוחה הלקוחות היו מאוד מרוצים ממני, אבל העד חשף פחות מידע
חקירה נגדית היא אומנות העומדת לעצמה. חלק מאומנות זו היא לדעת מתי לחקור נגדית בקשיחות ומתי ברכות. אין כללים קשיחים בנושא, אבל יש דרך שמומלץ לנהוג לפיה.
בשנים הראשונות לפעילותי כעו"ד שמתי לב לתופעה מעניינת. כאשר חקרתי עדים בצורה קשוחה הלקוחות היו מאוד מרוצים ממני, אבל העד חשף פחות מידע. ולהיפך: ככל שחקרתי יותר בעדינות אמנם הוצאתי מהעד מידע רב יותר וחיזוקים לדברים שרציתי לטעון בסיכומים. באופן מוזר כך זכיתי לפחות חיוכים מלקוחותיי.
בתוך זמן לא רב הבנתי שלקוחות רוצים "הצגה". הם מחפשים להכות ולהשפיל את הצד שכנגד. הם רוצים "להראות" לו "מה זה". אלא שטובתם של הלקוחות היא דווקא לא לערוך הצגות. טובתם היא לחקור בצורה יעילה שתחזק את הסיכויים להשיג את המטרות בחקירה של עדים. כך ינצחו במשפט.
חקירה נגדית היא כר פורה ליישום של טקטיקות שונות שנועדו לגרום לעד לומר את האמת. לא כולן יעילות, ולא כולן נשמעות מוסריות. אולם, לפני שחוקרים עדים יש להכיר את הטקטיקות האלה.
חקירה נגדית של עדים היא כר פורה ליישום של טקטיקות שונות שנועדו לגרום לעד לומר את האמת. לא כולן יעילות, ולא כולן נשמעות מוסריות. אולם, לפני ששואלים את העדים שאלות יש להכיר את הטקטיקות האלה.
חייב להודות: יש לי חולשה למחקרים מדעיים. לא סתם למחקרים מדעיים, אלא למופרכים ביותר שביניהם, כגון: מחקרים שזכו בפרס האיג נובל, אותו פרס לא חשוב, למחקרים שוליים שאתם יכולים לחיות חיים שלמים בלי לדעת עליהם כלום ולא להינזק מכך. אחד הנושאים שנחקרו וחביב עלי במיוחד נגע לזוכים באיג נובל לשנת 2011, שבדקו כיצד הדחף להשתין משפיע על קבלת ההחלטות, על ידי כך שנתנו למתנדבים לניסוי לשתות עוד ועוד מים בזמן עבודה מול המחשב. המחקר מצא, כמה לא מפתיע, שזיכרון העבודה ותשומת הלב נפגעים כשמתרכזים בצורך הבוער להשתין וכששלפוחית השתן עומדת להתפוצץ.
הקשר בין איג נובל לבין חקירה נגדית של עדים
עד כמה שזה יישמע מוזר ומופרך, מחקרים מהסוג הזה מאוד חשובים כשמגבשים אסטרטגיה משפטית. וכל זאת משום שאלו מחקרים שבודקים את ההתנהגות האנושית. ההתנהגות של בני אדם עומדת בדרך כלל בלב ליבו של כל תכנון אסטרטגי טוב.
כך למשל, תנסו לחשוב כיצד מחקר שעוסק ביכולת ההתאפקות של אדם שצריך לשירותים משפיע על ההחלטה איך לבצע חקירה נגדית של עד בבית המשפט? מה קורה עם עד שנחקר שעות על גבי שעות ברציפות, והוא צריך לשירותים. כיצד על עורכי הדין החוקרים לנהוג לגביו? האם ננסה לדחות את הפסקות השירותים שלו באופן שנספיק לשאול עוד מספר שאלות לפני ההפסקה, כאשר העד עדיין מתאפק, או שלהפך – נבקש לא לשאול שאלות נוספות עד לאחר שהעד יסיים את ענייניו בשירותים?
שאלה זו מערבת מכלול של שיקולים משיקולים שונים. בהם שיקולים מוסריים ואתיים, כמו גם שיקולים של יעילות הדיון והצורך לסיים תיקים בבית המשפט. לשאלה זו אין תשובה ברורה. התשובה לה תלויה הן בנסיבות העניין, הן באופיו של השופט והן באופיו של עורך הדין החוקר. מה שכן ניתן לומר הוא שחשוב מאוד "להרגיש" את העד ולהחליט כיצד לנהוג עמו בחקירתו. האם לחקור אותו באופן קצר וממוקד? או להפך, להעמיד אותו שעות על גבי שעות על דוכן העדים ולחקור אותו עד שיותש ויחשוף את האמת?
עורכי דין ולקוחותיהם מתקשים לעתים להשלים עם פסק דין שמכריע בפלוגתות בודדות שבין הצדדים, וזאת כאשר הסכסוך ביניהם משתרע על מחלוקות רבות. אכזבתם גוברת כאשר פסק הדין משתרע על פני עשרות ואפילו מאות עמודים שיורדים לפרטי פרטים של הסכסוך, אך מכריעים בנקודות מחלוקת מעטות בלבד.
עורכי דין ולקוחותיהם מתקשים לעתים להשלים עם פסק דין שמכריע בפלוגתות בודדות שבין הצדדים, וזאת כאשר הסכסוך ביניהם משתרע על מחלוקות רבות. אכזבתם גוברת כאשר פסק הדין משתרע על פני עמודים רבים שיורדים לפרטי פרטים של הסכסוך, אך מכריעים במחלוקות מעטות בלבד. פעמים רבות חשים בעלי דין שבית המשפט כלל לא הכריע בסכסוך ביניהם. הם חשים שבית המשפט בחר באופן אקראי בשתיים או שלוש נקודות וסביבן בנה פסק דין.
בית משפט בוחר פלוגתות שבלב הסכסוך
חשיבה זו אינה נכונה. במרבית המקרים בית המשפט לא בוחר באופן אקראי בשניים או שלושה טיעונים, אלא מכריע בפלוגתאות שלדעתו עומדות בלב הסכסוך בין הצדדים. בדרך כלל הכרעה זו אינה שרירותית, אלא נובעת מתהליך זיקוק ארוך של טיעוני הצדדים. הליך זה נעשה באמצעות כלים משפטיים. המחלוקות המוכרעות בפסק הדין הן אלה שהגיעו "לשלב הגמר" בתחרות בין מחלוקות רבות שהתגלעו בין הצדדים. הגעתן לשלב הגמר יכולה להיות מקרית, אך יכולה להיות גם תוצאה של אסטרטגיה מכוונת של הצדדים. אלה מכוונים את בית המשפט להכריע בפלוגתא זו או אחרת.
מי שמכיר אותי יודע שאני מאוד אוהב להשוות בין אסטרטגיה משפטית לאסטרטגיה צבאית. אמנם נכון הדבר שמדובר בשתי מערכות שהשוני ביניהם רב, אך אי אפשר גם להתעלם מקווי הדמיון ביניהן
מה אסטרטגיה צבאית מלמדת על עולם המשפט?
מי שמכיר אותי יודע שאני מאוד אוהב להשוות בין אסטרטגיה משפטית לאסטרטגיה צבאית. אמנם נכון הדבר שמדובר בשתי מערכות שהשוני ביניהם רב, אך אי אפשר גם להתעלם מקווי הדמיון ביניהם. מה לעשות, בני אדם הם בני אדם, ומי שמתכנן מהלכיו מראש וצופה את מהלכיו של היריב עוד בטרם אלה יוצאים אל הפועל ייעשה זאת בין אם מדובר בשולחן החול בחמ"ל, ובין אם מדובר בשולחן חדר הישיבות במגדלי עזריאלי.
זו הסיבה שאני כל כך אוהב לקרוא על אסטרטגיה צבאית, להבין את החשיבה שמובילה למהלכים האסטרטגיים והטקטיים בשדה הקרב, וליישם את תורות הלחימה שהתגבשו במשך אלפי שנים, בין אם מדובר בתיקי חברות, סכסוכי שותפים או תיקים מסחריים.
היישום של אסטרטגיה צבאית בשדה המשפט
הנה למשל דוגמא שמתאימה לימים הסגרירים שנחתו עלינו לאחרונה: מאו דזה דונג, המנהיג המיתולוגי של סין הקומוניסטית, ואחד מהאסטרטגיים הצבאיים הגדולים בכל הדורות, ו נהג לומר לאנשיו את המשפט הבא: "כשהגשם יורד עליכם הוא יורד גם על האויב." בכך העביר מאו לאנשיו את המסר שהתנאים בשדה הקרב שווים לשני הצדדים, ומי שיידע להסתגל אליהם ולעשות בהם את השימוש הנכון – הוא גם זה שינצח במערכה (האמרה הזו מיוחסת גם ליצחק שדה, בנוסח: "זכרו, כשיורד גשם – נרטב גם האויב. מנצח מי שמחזיק מעמד רגע אחד נוסף").
חרף מה שרוב האנשים חושבים בבית משפט לא מנצחים רק על ידי שכנוע השופט לפסוק לטובת הלקוח שלכם, אלא גם ובעיקר באמצעות תכנון וביצוע של אסטרטגיה משפטית נכונה. אם הקייס שלכם מורכב, אז גם אם תהיו בטוחים בצדקת הטענות שלכם, וגם אם תהיה לכם פסיקה מצויינת שתומכת אחד לאחד במה שאתם טוענים, אף אז יש סיכוי טוב שתפסידו אם לא תהיה לכם תוכנית סדורה מה לעשות בתיק.
למרות זאת, רוב עורכי הדין הולכים לבית המשפט ללא תוכנית פעולה מסודרת, והם מוצאים את עצמם נגררים לתגובות אחר פעולות שנוקט הצד השני.
גם כשהלקוח מבקש מעורכי הדין הללו לתכנן את פעולותיהם מראש, פעמים רבות התשובה שלהם היא "נראה מה יהיה בדיון" או "נראה מה תהיה עמדת השופט" "מה ייעשה הצד שכנגד" וכיוב'.
אלו אינן תשובות טובות, אלא סימן לתיק בית משפט שאינו מנוהל כהלכה.
מה משמעות האסטרטגיה של הטלת מורא ואימה, מדוע היא אפשרית בבית המשפט ולמה צריך לשים לב אליה ולהתגונן מפניה?
האסטרטגיה של הטלת מורא ואימה טובה לא רק בשדה הקרב אלא גם בשדה המשפטי. יש לשים לב אליה ולהתגונן מפניה כראוי.
בזמן האחרון אנחנו עסוקים בסרטוני האימה מבית מדרשה של דעא"ש, שעורפת ראשים של עיתונאים מערביים ומפיצה את התמונות ביוטיוב וברשתות החברתיות האחרות. דעאש אינה היחידה שפועלת בדרכים אכזריות: ג'ינגיס חאן, שהיה מגדולי הכובשים והמצביאים בתולדות המין האנושי, היה ידוע כסמל לאכזריות. בעת המצור על בייג'ינג הודיע כי אם תכנע העיר בפני כוחותיו יחוס על חיי תושביה, אך אם היא לא תכנע הוא לא ישאיר אף אחד מהם בחיים. ואכן, לאחר שנכנס לבייג'ינג שרף את העיר יחד עם כל אנשיה. ישנם תיאורים מזוויעים של בני התקופה שלפיהם לאחר כניסת כוחותיו של חאן לעיר ושריפתה רחובותיה היו חלקלקים כתוצאה משומן אדם שזרם בהם.
רבים תוהים מדוע בוחרת דעא"ש לערוף ראשים, ומה היא מרוויחה מכך שהיא מזעזעת את העולם וגורמת לו להתאחד נגדה? ובכן, התשובה כנראה נמצאת ברצון להטיל אימה ומורא על האויב. לחרוט בו את הפחד ממלחמה, ולגרום לו להיכנע בשלבים מוקדמים של המערכה.
אסטרטגיה של הטלת אימה ומורא
האסטרטגיה של הטלת אימה ומורא נכונה לא רק בשדה הקרב, אלא גם בשדה המשפטי. לעתים בעלי דין שצופים ביריב מבצע את האסטרטגיה הזו מאבדים את הרצון להילחם ונדחפים להשגת פשרה נוחה פחות מכפי שיכולים היו להשיג אלמלא נקט היריב באסטרטגיה זו.
זה בטח יישמע לכם דמיוני, אבל בישראל של שנת 2014 תוכלו בקלות יחסית לתבוע טייקון בסכומים אגדתיים של עשרות מליוני דולרים, גם אם הטייקון לא גרם לכם באופן אישי כל נזק. את השיעור הזה למד לב לבייב על בשרו לאחרונה, כשבית המשפט המחוזי במחוז מרכז אישר להגיש תביעה נגזרת נגדו ונגד דירקטורים אחרים בחברת אפריקה ישראל בסך של כשמונים וששה מיליוני ש"ח (תנ"ג 7147-09-10 כהן נ' לבייב ואח').
את הבקשה להגשת תביעה נגזרת במקרה של לב לבייב הגיש בעל מניות באפריקה ישראל ששווי אחזקותיו בחברה נאמד בסך של 1900 ש"ח בלבד.
מהי תביעה נגזרת?
כדי להבין טוב יותר במה מדובר, חשוב להסביר כי תביעה נגזרת היא הליך שבמסגרתו רשאי בית המשפט להרשות לבעל מניות או דירקטור בחברה לתבוע בשם החברה כאשר מתקיימים תנאים מסויימים, על אף שהחברה אינה מעוניינת להגיש תביעה. אם יזכה התובע בתביעה בשם החברה יגיע הכסף שיתקבל מפסק הדין לקופת החברה, ובעל המניות-התובע יקבל גמול הולם בעבור תביעתו.
פסק דין זר: לאישה שנכנסה לחדרי קראו מרגרט. היא הייתה כבת שמונים, שיערה היה אפור, גלי ועיניה עייפות. היא דיברה באנגלית רצוצה, למרות שהיא מתגוררת כבר שישים שנה באוסטרליה. מסתבר ששפה שלא נרכשת בגיל צעיר כנראה שאף פעם לא תתגלגל על הלשון כהלכה. היא הצליחה לברוח מאירופה מייד אחרי המלחמה ההיא, רגע לפני שמסך הברזל ירד על המדינה שבה נולדה, גדלה והצליחה לשרוד בה את השואה. היא התגלגלה לאוסטרליה, התחתנה שם, נולד לה ילד, אחר כך היא התגרשה ומאוחר יותר התחתנה בשנית. איש יהודי חם, בגיל העמידה, שצבר ממון רב בחייו.
בעלה השני נפטר חמש שנים קודם לכן. הוא השאיר רכוש באוסטרליה שחלקו נרכש בטרם חייהם המשותפים וחלקו תוך כדי, וכן דירה בישראל שנרכשה בתקופת חייהם המשותפת. הבנות שלו נאבקו איתה על הרכוש הן באוסטרליה והן בישראל. צוואה הוא לא השאיר, והיא מצאה עצמה נאבקת על זכויותיה בבתי המשפט הן באוסטרליה והן בישראל.
המאבק באוסטרליה ובישראל
המאבק בישראל היה על הדירה שהייתה רשומה על שם שניהם. בית המשפט דחה את תביעתן של הבנות שביקשו לבטל את זכויותיה של מרגרט בטענה שאביהן רכש את הדירה מכסף שצבר לפני נישואיו, וקיבל את תביעתה של מרגרט להכריז כי מחצית הדירה שייכת לה ויש לה זכות מגורים בלעדית בדירה לכל ימי חייה.
לקוח שמודה באשמתו בפניכם עשוי לעורר בעיה אתית לא פשוטה. נניח אתם מייצגים נאשם בתיק רצח, וטוענים להעדר אשמה. התביעה סיימה להביא את עדיה, והתחלתם כבר להביא עדים מטעם הנאשם. עכשיו הגיע רגע השיא – אתם עומדים להעיד את הנאשם עצמו. בשיחות מוקדמות ביניכם לבין הלקוח התרשמתם ממנו לטובה. הוא נראה כמי שמסוגל לעמוד היטב בחקירה הנגדית, לענות על השאלות בצורה יפה, ולהבין מה שואלים אותו לפני שהוא מתחיל לדבר שטויות. אתם דואגים במקצת, אבל יחסית לתיקים אחרים – פה אתם מרגישים בטוחים.
ערב לפני העדות אתם מבקרים את הנאשם. עוברים עמו על פרטי העדות האחרונים, מלטשים כל פרט, ומוודאים שהוא עונה היטב גם על השאלות הכי קשות. עבודת ההכנה הסתיימה, ואתם קמים ללכת. ואז הלקוח, בחצי חיוך אומר, "אז מה, יש סיכוי טוב שאני הולך הביתה אפילו שמרחתי לו את הראש?"
נהיה שקט. אתם לא יודעים מה לעשות, ומתוך מבוכה נמלטים משם. כל הלילה הספקות אוכלים אותכם: איך תעידו אדם שאתם יודעים שהוא אשם, הרי בכך אתם נותנים יד להטעיית בית המשפט – וזה בפירוש אסור. מצד שני – אתם לא יכולים להתפטר – השופטת לא תשחרר אותכם מייצוג בגלל טעמים זניחים. תצטרכו לרמוז לה שיש בעיה עם החפות של הלקוח, ובכך תמעלו בשליחותכם ובאמונו. נשארה כמובן האופציה לבטל את עדותו, אבל בכך אתם בעצם מצהירים שהלקוח אשם. מה עושים?
