אסטרטגיה ומשפט עוסק בתכנון ויישום של אסטרטגיה משפטית במגוון תחומים, עם דגש מיוחד על סכסוכים בין בעלי מניות, גישור ופירוקי חברות
הרבה פעמים עורכי דין מתלבטים עד כמה להיות נדיבים בהליכי גילוי מסמכים. לפעמים ההליכים האלה מתישים, מציקים ואפילו חצופים. למה לתת לצד שכנגד באמצעות עורך הדין שלו את דף החשבון של הסבתא מ-1928 בתביעה שעניינה בכלל סכסוך שכנים? יותר קל לטעון שמדובר במסמך לא רלבנטי וכך להיפטר מהחובה לגלות את המסמך. יש עורכי דין שכאשר הם מייצגים נתבעים הרי באופן עקרוני הם לא מעוניינים לשתף פעולה עם גילוי מסמכים, שהרי תפקידו של התובע הוא להוכיח את התביעה ואין שום סיבה לעזור לו למצוא חומר כנגד הלקוח.
סכסוכי שותפים הם דבר שקורה ברוב העסקים. אני יודע שקשה להסביר את זה, אבל כמעט לכל שותפות ישנו תאריך תפוגה. גם אם מדובר בשותפות בין שני אנשים וגם אם מדובר בחברה בע"מ. לא משנה מה תעשו, ואיך תתנהגו – בסופו של דבר יגיע היום שבו השותפים מסתכסכים. ממש כמו בנישואין – עצם הקשר הזוגי הוא זה שטומן בחובו גם זרעים של פרידה, רק בהבדל אחד: עם השותף אתה מבלה הרבה יותר זמן מאשר עם אשתך.
אז מה עושים כשהיום הזה מגיע? אין טיפול זוגי לשותפים, ואין יועצים פסיכולוגיים שיעזרו לכם לעבור את המשבר. למען האמת, אני חושב שבמקרים רבים עדיף גם לא לנסות ולהסתדר בכל מחיר עם השותף או השותפה ועדיף לפרק את החבילה. בסך הכל מדובר בקשר עסקי, וכאשר הקשר הזה מפסיק לספק מקור הכנסה בטוח ונוח – במקרים רבים עדיף שיפסיק להתקיים.
כשוולינגטון התכונן לקרב ווטרלו מול נפוליאון, הוא מצא שיטה מעניינת שתתן לו יתרון על נפוליאון בקרב: בסריקות מוקדמות של שדה הקרב, שביצעו אנשיו, הוא גילה שישנם מקומות באזור הקרב שבהן האדמה מתייבשת יותר מהר מאשר במקומות אחרים שבהם האדמה נשארת לחה ובוצית במשך רוב שעות היום. לפיכך הציב וולינגטון את חילותיו במקום בו האדמה מתייבשת מהר, והשאיר את נפוליאון להתבוסס באיזור הבוצי של שדה הקרב. כך זכה וולינגטון ליתרון ראשון וחשוב באחד הקרבות הגדולים והחשובים בהיסטוריה עוד בטרם החל הקרב.
פרידה משותף היא תמיד דבר קשה. ממש כוולינגטון שותף שרוצה לצאת מסכסוך שותפים כשידו על העליונה צריך לערוך סריקות מוקדמות של השטח, במקרה זה – העסק המשותף, על מנת להעריך מהן נקודות התורפה האפשריות שאליהן יתומרן יריבו, ומהן נקודות החוזקה האסטרטגיות של העסק עליהן עליו להשתלט. לכל עסק ישנן נקודות מפתח שמי שיחזיק בהן, יחזיק בעסק כולו. הכנה מוקדמת לקראת הסכסוך עשויה להיות קריטית בקביעת תוצאותיו. הבעיה העיקרית היא כיצד לאבחן את אותן הנקודות האסטרטגיות של העסק. לאחר שנקודות אלו נחשפות, ההשתלטות עליהן היא קלה יחסית.
אם יש משהו שמסוגל להרגיז אותי באמת זה כאשר עורכי דין מחפשים פסיקה רלבנטית על סכסוך שותפים. לא שאין פסיקה בנושא, יש פסיקה כזו, אבל אני הייתי מעדיף שלא תהיה פסיקה בכלל. חלק גדול מזמני אני משקיע בשיחות ממושכות עם לקוחות ועם עורכי דין של הצד שכנגד במטרה להגיע לפתרון סכסוכי שותפים, כזה שייתר לחלוטין את הצורך בפנייה לבית המשפט. מרגע שסכסוך בין שותפים מגיע לבית המשפט, כולם מפסידים: העסק, הלקוחות, הספקים ובעיקר – השותפים עצמם.
להמשיך לקרוא רבתם עם השותף? אל תרוצו לבית משפטבזה הרגע הסתיימה החקירה נגדית. העד מתחיל להתרומם ממושבו, השופטת מרימה עיניה מעל התצהירים וממלמלת בקול עייף, "חקירה חוזרת?". אתה מעיף מבט על העד שלך, הוא לא מוצא את הדרך שיורדת מן הדוכן, פניו חיוורות כסיד – הוא היה נותן כל סכום שבעולם בשביל לחזור שלוש שעות אחורה, לימים הטובים ההם – כלומר לזמן שלפני שהתחילה בו החקירה הנגדית. עורכת הדין של הצד שכנגד מבליעה חיוך מלא סיפוק, היא את היומית שלה עשתה. הלקוחות שלה מגחכים בינם לבין עצמם.
בשבריר שנייה גלגלי השיניים במוח פועלים במהירות כפולה מן המותר, כאב ראש חד מפלח את הרקה: אתה מסתכל שוב על העד, הוא שבור לגמרי. עוד שאלה אחת והוא נשבר ומכתיב לפרוטוקול הודאה שהצד השני בכלל לא חייב לו כסף, והוא הגיש את התביעה סתם משום שאשתו לחצה, או משום שלנתבעים יש רכב יותר יפה משלו. אולי תחזור לכסא ותתקן נזקים בחקירה הנגדית. מצד שני – העד שלך ענה כל כך לא לענין שבטוח שהשופטת לא מבינה עכשיו מה הגרסה שלו, וגם אם תבין, הרי שבהעדר עדויות היא לא תוכל לקבל את הגרסה. אתה מחליט לחקור.
השניות המועטות הללו שבהן עורך דין צריך לקבל החלטה האם לחקור את העד בחקירה חוזרת או לוותר על זכותו לחקירה זו אינן צריכות להתרחש כלל. החלטות הרות גורל מסוג זה ראוי שלא יתקבלו בלחץ הרגע, ועל פי תוצאות עבודתו או עבודתה של הצד שכנגד. ההחלטה האם לחקור עד בחקירה חוזרת הינה החלטה אסטרטגית שצריכה להתקבל הרחק מאולם בית המשפט, במשרד עורך הדין, בטרם יום שמיעת הראיות, שהרי משפטים מנצחים באמצעות אסטרטגיה, ולא על פי מצב רוח רגעי.
בשעת שמיעת הראיות ישנן שלושה סוגי חקירות שבהן על העד לעמוד. החקירה החוזרת היא האחרונה בהן, היא מתבצעת לאחר שהעד כבר נחקר בחקירה הנגדית המתישה והקשה, והיא מאוד קצרה מבחינת ההיקף שלה, אך מאוד רחבה מבחינת השאלות שמותר לשאול. השאלות אינן יכולות להיות נקודתיות, הן אינן יכולות להדריך את העד ואינן יכולות להזמין תשובה הרצויה לשואל. אי אפשר להכין עד לחקירה זו כפי שניתן להכינו לחקירה נגדית: עורך דין מנוסה יודע פחות או יותר על מה ייחקר העד שלו בשעת שמיעת הראיות, אבל אין לו מושג מה העד יענה, ומה יהיה צורך להבהיר ולתקן בחקירה החוזרת. חקירה זו היא ענין של החלטה שמתקבלת ומתעצבת תוך כדי חקירתו הנגדית של העד, ותועלתה היא תמיד מוטלת בספק. לעתים היא תגרום נזק ותסבך את דברי העד עוד יותר, לעתים דווקא תבהיר נקודה שהעד כשל בה בשעת חקירתו הנגדית ותציל את התיק כולו.
השאלה האם לחקור את העד בחקירה חוזרת אינה צריכה להתקבל בזמן הדיון עצמו אלא בשקט, במשרד, בשעת הכנת התיק להוכחות. על אף שלכאורה נראה שחקירה זו היא דבר שאין אפשרות לחזות את נחיצותו הרי שבפועל עבודה דקדקנית על התיק תגלה את נחיצותה של עוד טרם החלה החקירה הנגדית. למעשה, עורך דין חד מספיק יודע מראש מה ישאל הצד שכנגד את העד שלו, וכפי שברור לו שעליו להכין את העד לחקירה הנגדית – כך עליו להתכונן לאפשרות שתהיה חקירה חוזרת. למרבה הצער, רובנו לא חושבים כל כך רחוק אלא מניחים כהנחת עבודה שנחליט בדבר לאחר שתשמע החקירה הנגדית.
אני כשלעצמי רואה בחקירה החוזרת עניין של אסטרטגיה: אחרי שאני לומד את השופט או השופטת שיושבים בדין, ואחרי שאני עורך מספר סימולציות עם העדים, אני מחליט האם האסטרטגיה שלי תהיה לערוך חקירה שכזו או שאוותר עליה. את ההחלטה הזו אני מקבל מראש ולא בזמן החקירה הנגדית של היריב. הפרמטרים שמשפיעים על החלטתי הינם: האם השופט/ת סבלני/ת להארכה של הדיון (אני לא אוהב להסתכן בהוצאות משפט מיותרות), האם העדים שלי רהוטים ויודעים להסביר את עצמם, האם מדובר בתיק שנסמך על מסמכים חזקים או שזהו תיק שנסמך על גרסאות הצדדים – ככל שבתיק ישנן פחות ראיות כתובות כך הנטייה תהיה למקד את דיון הראיות בעדויות וכמובן להשתמש בכלי של חקירה חוזרת, האם המחלוקת בין הצדדים הנה עובדתית או משפטית וכיוב'. כעקרון, אני מאמין שכאסטרטגיה צריך להשתמש בכלי היעיל של חקירה חוזרת, אלא אם כן מדובר בתיק שבו העדויות בעל פה משניות לשם הכרעה בסכסוך.
בניגוד לרבים מחבריי אני סבור שאפשר לדעת מראש אילו נושאים יעלו בחקירה הנגדית ולהתכונן אליהם, ואפשר גם להכין את העדים להתמודד בכוחותיהם שלהם מול מתקפת השאלות שצפויה לרדת על ראשם. חשוב לציין שאת החקירה החוזרת ניתן לנצל לא רק להבהרת נושאים שעלו בשעת החקירה הנגדית, אלא גם להבהרת דברים שעלו בתצהירי הצד שכנגד ולא זכו למענה הולם בתצהיר מטעם הצד שאותו אנחנו מייצגים. שימוש מושכל בחקירה החוזרת עשוי להועיל לחדד את הנקודות השנויות במחלוקת, להבהיר את עמדת הלקוח ולהשלים חסרים שנוצרו בתצהירים.
מהו הסכם מייסדים? זו השאלה שבה נדון בפוסט זה, וננסה להסביר מהו ההסכם ומהם היתרונות בהכנת הסכם שכזה.
לפני מספר שנים הגיעו אלי חבר'ה צעירים שעמדו להקים עסק חדש. הם היו נלהבים מאוד, ניכר היה בהם כי מדובר בחברים טובים, מאז ילדותם. הם פנו אלי על מנת להקים חברה והתייעצו עמי האם יש צורך בהסכם מייסדים. המלצתי להם בחום לעשות ביניהם הסכם מייסדים. הם שמעו אותי בנימוס, הנהנו בראשם, אך בסופו של דבר החליטו שלא לערוך הסכם שכזה. לימים פגשתי את אחד מהם בדרך מקרה, הוא שמח לראות אותי, אולם כשהתעניינתי בנעשה בעסק, סיפר לי כי השותפים נמצאים כיום בסכסוך קשה, הגיעו הדברים עד כדי כך שחלקם כבר שכרו שירותיהם של עורכי דין. הם לא הצליחו להגיע ביניהם להסכמה כיצד לפרק את השותפות שעשו ביניהם במסגרת של חברה, ואת נכסיה. הוא ציין בצער שחבל שלא ערכו בשעתו הסכם מייסדים שהיה מקל על הפירוד.
שאלה שמעניינת עורכי דין היא האם צריך אסטרטגיה תקשורתית בזמן ניהול משפט, ואם כן, מה צריכה להיות אותה אסטרטגיה?
בשנים האחרונות נדמה שיותר ויותר משרדי עורכי דין עושים שימוש בתקשורת על מנת לקדם את התיק שאותו הם מנהלים. הצוותים שמנהלים את המשפט כוללים כיום, לעתים קרובות, יחצנ"ים ואנשי תוכן שמטרתם להזין את התקשורת במידע המתאים לאותו בעל דין שאותו הם מייצגים. במיוחד ניתן לראות את התופעה הזו בתחום המשפט הפלילי, שגם כך מעניין את הציבור יותר מאשר ענפים אחרים של המשפט, אבל לא רק במשפט הפלילי: ניהול המשפט בתקשורת כאסטרטגיה משפטית מתאים מאוד גם לתיקים בתחום האזרחי. בהקשר זה נשאלת השאלה האם כדאי לשתף את התקשורת בניהול המשפט, ואיזו אסטרטגיה תקשורתית כדאי לנקוט אם בכלל.
כדי לפשט את הנושא ננסה לתת לכם נימוקים בעד ונגד תכנון אסטרטגיה תקשורתית טובה ושיתוף התקשורת בניהול המשפט:
בעד: בימינו חלק מקבלת ההחלטות בכל תחום מתחומי החיים, גם של השופט, נגזר מדעת הקהל. אם הקהל תומך בצד מסויים במשפט זה עשוי להשפיע גם על השופט. לכן כדאי לדאוג שדעת הקהל תאהד את הלקוח שלנו, וכדי לעצב את דעת הקהל אנו זקוקים לתקשורת. כמו כן – יש להניח שהצד השני משתמש בתקשורת, ואם אנחנו לא נעשה את זה – הוא יזכה ביתרון על פנינו.
נגד: השופטים עלולים להתרגז עלינו כתוצאה מהדלפת חומרים מהתיק לתקשורת, והדבר יפעל כבומרנג ויטה את דעת השופטים כנגדנו. כמו כן – התקשורת אינה נשלטת על ידינו וקיימת סכנה שהחומרים שאנו מוסרים לה ישמשו כנגדנו. כמו כן, במשפט אזרחי עודף חשיפה עלול למנוע מאיתנו להשיג פשרה טובה בתיק או אף למנוע השגת פשרה בכלל, משום שהפרסום יגרע מהאמון שרוכש לנו הצד שכנגד, שגם כך אינו רב במיוחד.
יש לקחת בחשבון לעניין השיקולים גם את ההיבט האתי: חובת החסיון שחלה על עורך הדין מונעת ממנו להדליף לתקשורת פרטים מתיקים אותם הוא מנהל. עצם השימוש בתקשורת עלול לפגוע במוניטין של עורך הדין ואף לגרום להעמדתו לדין בגין עבירה אתית.
דווקא בשל היתרונות והחסרונות שישנם בכל אחד מהמקרים מחוייב עורך הדין שמחליט בסופו של דבר להשתמש בתקשורת ככלי אסטרטגי במשפט לעשות את זה בצורה מושכלת, תוך שהוא מתכנן אסטרטגיה שבה ינקוט במהלך המשפט כולו, בהתאם לצרכי הלקוח שלו. אסטרטגיה תקשורתית אפשרית בניהול המשפט תהיה כזו:
– יש לערב את הלקוח בהחלטה על יציאה לתקשורת, להסביר לו את היתרונות והחסרונות ולקבל את הסכמתו למהלך. רק כך ימנעו חיכוכים אפשריים בין עורך הדין ללקוח כאשר יתפרסמו חומרים חסויים מהתיק.
– יש לקבוע את כמות ואיכות החומרים שיוצאים לתקשורת בהתאם לשלבי ניהול התיק. בשלבים ההתחלתיים רצוי שהתקשורת תוזן במידע כללי בלבד, שיכלול בעיקר סיסמאות וכותרות מהטיעון הצפוי במשפט. אסור בשלב זה להדליף חומרים של ממש מהתיק. הדלפה של חומרים מהתיק בשלב הזה עלולה לגרום לנזק כפול – גם להרגיז את השופטים שלא מצפים שהתקשורת תדע לפניהם מה מתרחש בתיק, וגם לאבד את יסוד ההפתעה כלפי היריב, שהעברת החומר לתקשורת תעזור לו להתכונן טוב יותר למשפט.
– עם סיום השלבים המקדמיים של התיק, ניתן לעשות הערכה כוללת של עמדת השופטים ולפי זה לקבוע איזה חומר אם בכלל ראוי שיתפרסם, ויגרום כמה שפחות נזק ביחסים בין הצדדים ובין עורכי הדין לשופטים בתוך אולם בית המשפט.
– בשלב קיום ההוכחות (חקירות) אפשר להעביר לתקשורת ציטוטים מהעדויות והראיות שתומכים בטיעונכם המשפטי והעובדתי.
– בשלב הסיכומים כדאי לשוב ולהיות זהיר, ולהתמקד בתמציות הטיעון כפי שהוא עולה גם מהסיכומים המוגשים או נטענים בעל פה בבית המשפט.
– יש להמנע מהעברת חומר סודי לתקשורת, ורצוי להתמקד בחומרים שידועים לציבור גם כך, וששני הצדדים משתמשים בהם ממילא כל אחד לפי צרכיו.
באופן כללי, יציאתו של הצד השני לתקשורת, ראשון, פותרת את ההתלבטות האם יש לשתף את התקשורת בתיק, משום שאין להפקיר את הזירה התקשורתית לצד שכנגד, לאור הנזק העלול להגרם ללקוח מכך שהציבור ישמע רק צד אחד מהצדדים שבמחלוקת.
יציאה לתקשורת הינה צעד כבד משקל, שאינו מתאים לכל אחד מהתיקים. לפעמים כדאי שלא לערב את התקשורת בתיק, לא לאבד את גורם ההפתעה בניהול התיק ולא להתעמת בהתעמתות מיותרת עם השופטים. אך לעתים דווקא יצירת דעת הקהל יכולה לסייע לשפר את סיכויי הזכיה בתיק. ההחלטה האם להשתתף בזירה התקשורתית צריכה להתקבל בזהירות, תוך הערכת מכלול הגורמים הפועלים בתיק ובכללם מיהות השופט ויחסו האפשרי לשיתוף התקשורת בתיק, מידת האמון הקיימת עם הצד השני, והיכולת להגיע או לא להגיע לפשרה בתיק. גם לאחר קבלת ההחלטה לנהל את המשפט בתקשורת יש לבנות אסטרטגיה מסודרת שתקבע אילו חומרים יועברו לתקשורת, באיזה עיתוי ובכפוף לאיזו תגובה אפשרית של בית המשפט והצד שכנגד. רצוי לקבוע מראש אילו עתונאים יקבלו את החומרים המשפטיים, ולא להחליף את העתונאים המסקרים במהלך ניהול התיק.
בקורס לתורת משפט, בשנה א', מלמדים את הסטודנטים על הריאליזם האמריקאי – שגורס כי יש להסיט את הזרקור מפעולות המשפט כמערכת כללים אל אישיותו של השופט. או במילים אחרות: לא חשוב מהו הכלל המשפטי שחל על התיק, אלא מי יהיה השופט שיידון בתיק.
שופטים הם בני אדם ולכל אחד מהם יש את הדעות שלו, העקרונות שלו והדרך שבו הוא רואה את העולם. תפיסת עולמו של השופט היא קריטית כשמנסים לנבא מה תהיה התוצאה המשפטית. ברור לחלוטין שאין טעם להביא תיק שבו קיימת מחלוקת על פרשנותו של חוזה בפני שופט המקדש את המילה הכתובה, ואין להביא תיק שענינו אחריות דירקטורים בפני שופט שמלכתחילה סבור שאחריות הדירקטורים בחברה היא קטנה או שבכלל אינה קיימת.
מן הרעיון האמור עולה כי חשוב לבחור את השופט לפני שמגישים את התביעה, אבל האם הדבר אפשרי בכלל?
מערכת המשפט הישראלית בנויה באופן שבו שופט מתמנה לתיק בהוראות נשיא בית המשפט, כלליות או פרטניות, באופן שאין לדעת מראש מי יהיה השופט שדן בתיק. המערכת גורסת שעל מתדיין לקבל את השופט שנקבע לו, וכי אין הבדל בין שופט לשופט לענין איכות התוצאה, ובכל מקרה התוצאה המשפטית תיגזר לפי נסיבות המקרה והכללים המשפטיים שחלים על אותו מקרה.
למרות זאת ישנם דרכים שונות להעלות את הסיכוי ששופט הרצוי לכם יישב בדין בתיק הספציפי שבו הנכם מתעתדים להגיש תביעה. הדרך המרכזית הנה הדרך של בחירת בית המשפט שבו יתנהל התיק. אמנם בישראל ישנם כללים הקובעים לאיזה בית משפט ישנו סמכות מקומית לדון בכל ענין וענין, אלא שהכללים מספיק רחבים על מנת לאפשר שימוש מושכל בהם ובחירה של השופט הרצוי מבין מספר שופטים אפשריים.
לדוגמא: מערכת כללי הסמכות המקומית גורסת כי ניתן להגיש תביעה בכל בית משפט המצוי באותו מחוז שיפוטי שבו מתגורר הנתבע. אם ניקח, למשל, את מחוז מרכז, נמצא שיש בו לא פחות מחמישה בתי משפט בדרג של בית משפט שלום: רחובות, רמלה, פתח תקוה, כפר סבא ונתניה. מכאן שאם הנתבע מתגורר בפתח תקוה, למשל, ניתן יהיה להגיש את התביעה בכל אחד מבתי המשפט שבוארו לעיל. לפיכך, עורך דין מנוסה בודק מיהם השופטים הדנים בסוג הענין שהוא מתכוון להגיש בו תביעה בכל אחד מבתי המשפט של המחוז, ובוחר מהם את אותו שופט שאצלו יש את הסיכוי הרב ביותר לזכות בתיק. באותה מידה, אם ישנם מספר נתבעים, הרי שניתן להגיש את התביעה בכל בית משפט במחוז שבו מתגורר כל אחד מהנתבעים. אם הנתבעים מתגוררים במקומות שונים בארץ, אזי עולה כמות בתי המשפט שניתן להגיש בהם את התביעה ועמם עולה מספר השופטים הפוטנציאלים.
כמובן שכדי לברר מה דעותיהם של השופטים הפוטנציאלים יש ללמוד היטב את פסיקתם במקרים דומים, ולנסות להעריך כיצד יתייחסו לתביעה שתובא בפניהם בהסתמך על נסיון העבר.
שיטה זו אינה בטוחה לחלוטין – משום שתמיד קיימת אפשרות שהתיק יישמע לא בפני אותו שופט שבדרך כלל דן באותו סוג עניינים (בשל סיבות מנהליות, כגון: עומס בבתי משפט, שנת שבתון של שופט וכיוב'), וכן שהשופט יחליט שבמקרה הספציפי יש לפסוק כנגד התובע, מסיבות הקשורות בתיק עצמו, או משום ששינה את תפיסת עולמו ודעתו בקשר לסוג העניינים שעליהם נמנה התיק.
(השימוש בלשון זכר בפוסט זה נעשה לצרכי נוחיות בלבד, והכוונה היא לזכר ונקבה גם יחד. אין באמור בפוסט זה משום ייעוץ משפטי כללי או פרטני, ויש לבדוק כל מקרה לגופו בהתאם לנסיבותיו).