האם בחקירה נגדית של עד כדאי לשאול שאלה שאינכם יודעים את התשובה עליה?

בקרב הליטיגטורים ישנה אמרה שבחקירה נגדית לא שואלים שאלה שאינכם יודעים מה העד יענה עליה. זו אמרה נפוצה שמקובלת על חלקים נרחבים מקהל הליטיגטורים.

בקרב הליטיגטורים ישנה אמרה שבחקירה נגדית לא שואלים שאלה שאינכם יודעים מה העד יענה עליה. זו אמרה נפוצה שמקובלת על חלקים נרחבים מקהל הליטיגטורים.

אלא שבשנים האחרונות ישנה מגמה לתקוף את האמרה הזו. ספרי עיון שעוסקים בחקירה נגדית מפקפקים במוחלטות של האמירה הזו, ומציינים את הצורך לשאול גם שאלות שלא יודעים את התשובה עליהם, ועורכי דין בכירים מטילים בה ספק במסגרת הרצאות שהם נושאים.

נשאל או לא נשאל?
נשאל או לא נשאל?

בספרי "אסטרטגיה וטקטיקה במשפט" (בורסי, 2018) הצגתי גישות שונות לגבי שאלה זו. בפוסט זה אני רוצה להיות ממוקד יותר, ולהראות שלפעמים אין ברירה וחייבים לשאול את העד שאלות שאין יודעים מהי התשובה עליהן.

נניח את הדוגמה הבאה: יוסי ותקווה כורתים הסכם ובו מתחייבת תקווה לרכוש מיוסי רהיטים בסך של מיליון ₪ עבור עסק שבבעלותה. הצדדים מכירים זה את זה, וזו לא העסקה הראשונה ביניהם. במעמד ההזמנה הם מסכמים כי תקווה תשלם מקדמה בסך של מאתיים אלף ₪, ואת יתרת הסכום היא תשלם לאחר אספקת הרהיטים. סיכום זה לא מוצא את ביטויו בטופס ההזמנה, ואין כל מסמך אחר המתעד את העסקה.

תקווה משלמת מאתיים אלף ש"ח, ויוסי מספק את הרהיטים. בשלב זה מתעורר סכסוך בין הצדדים משום שתקווה טוענת שיוסי לא סיפק את מגוון הרהיטים שהיא הזמינה וחסר סוג מסוים של רהיטים, ולכן היא מעכבת אצלה סך של שלוש מאות אלף ש"ח שאותם, כך היא טוענת, היא תעביר רק לאחר שיסופק סוג הרהיטים הספציפי שחסר.

יוסי מכחיש את הטענה הזו. הוא טוען שסיפק את מלוא הרהיטים שהוזמנו הכוללים את סוגי הרהיטים עליהם סוכם. בעצת עורך דינו הוא מגיש תביעה נגד תקווה על סך שלוש מאות אלף ₪.

מגיעים לדיון ההוכחות ועתה עורכת דינה של תקווה צריכה לחקור את יוסי בחקירה נגדית. תקווה סיפקה לה חומר לגבי רהיטים מסוגים שונים שלטענתה היא הזמינה ולא קיבלה. יוסי לא אישר בכתב הגנתו או בתצהיר העדות הראשית שלו את גרסתה ולא סיפק גרסה אחרת.

עתה צריכה עורכת הדין להחליט האם היא שואלת את יוסי שאלות ספציפיות על סוג הרהיטים שהוזמנו. היא לא יודעת מה יוסי יענה על שאלותיה בנושא. עומדות בפניה שתי ברירות: האחת – לא לשאול את יוסי על סוג הרהיטים ולהצביע בסיכומים על כך שיוסי לא התייחס לטענותיה של תקווה בדבר סוג הרהיטים שהוזמן.

אפשרות שנייה, להמר ולשאול אותו על סוג הרהיטים שהוזמן.

הכלל שלא שואלים שאלה שאין יודעים את התשובה עליה אמור להנחות את עורכת הדין שלא להסתכן בשאלות לגבי סוג הרהיטים שהוזמן, ולשמור על טענותיה בנושא לסיכומים.

אלא שיש סיכון גם בהימנעות משאלות בנושא זה. מדובר בנושא שהוא במרכז המחלוקת, והשופט מצפה לקבל תשובות ברורות לגביו. ישנם שופטים שיסברו שעל תקווה לתת ליוסי את האפשרות להגיב בצורה ברורה לטענתה בדבר סוג הרהיטים שהוזמן. אם היא לא תעשה כן, הדבר עלול לפעול לחובתה.

ההחלטה מה לעשות במקרה זה היא החלטה מקצועית של עורכת הדין. אני מאלה שאוהבים לעמת עדים עם שאלות גם כשאיני יודע את התשובה עליהן. ברור לי שיש בכך מרכיב של הימור, אבל לפעמים אין ברירה. אני מעדיף להסתכן ולהבהיר את הדברים מאשר לעמוד בפני שוקת שבורה כאשר בית המשפט לא יקבל את עמדת מרשיי משום שהוא יסבור שהיה מקום לשאול על הנושא בחקירה נגדית.

ברור לי שיש עורכי דין  שחושבים אחרת ממני. ברור לי גם כי לכל תיק יש את הנסיבות שלו, ולכל עד צריך להתאים חקירה המתאימה לאישיותו.  ייתכן שיהיו תיקים ועדים שאיתם אפשר יהיה להמר ולשאול שאלות שאין יודעים את התשובה עליהם, ולעומתם תיקים ועדים שאסור יהיה לשאול את השאלות האלה.

ההחלטה כיצד לנהוג בעד בנושא זה, כמו בכלל הנושאים, תתקבל תוך כדי חקירתו, "בזמן אמת" בהתאם לתחושותיו של עורך הדין החוקר ולניסיונו.

פוסט זה יצא מעט ארוך יותר מהרגיל. אני מקווה שהדוגמאות בהירות ומועילות. אם לא, אתם מוזמנים "לדייק" את הדברים במסגרת התגובות. אשמח מאוד לשמוע מה דעתכם בנושא.

מאת: עו"ד ניר גולן

עורך דין מאז שנת 1996, עוסק בחברות, סכסוכי שותפים וייעוץ משפטי-אסטרטגי לעסקים ולעורכי דין