לא מזמן עורכת דין מסוימת ניגשה אלי אחרי הרצאה וסיפרה לי על בעיה שיש לה בתיק שהיא מייצגת בו. היא הסבירה את הבעיה, וציינה שוב ושוב שהפסיקה תומכת בעמדת הלקוח שלה. אבל משום מה, השופט ממש לא מתרשם מהפסיקה ופעם אחר פעם פוסק נגד הלקוח. היא חושבת לבקש רשות לערער על החלטה מסוימת שלו.
אני מכיר את הפסיקה שהיא ציינה, והיא צודקת לחלוטין. הפסיקה ברורה והולמת היטב את עובדות המקרה. אני חושב שגם יש לה סיכויים לא רעים להצליח בערעור.
בואו ונעזוב רגע את השאלה אם צריך להגיש ערעור או בקשת רשות לערער בכל פעם ששופט טועה. יש פה היבטים אסטרטגיים שתלויים בתיק, בנסיבות ובנזק האפשרי מהחלטת הביניים. השאלה שהטרידה אותי היא למה מלכתחילה השופט פסק בניגוד להלכה הפסוקה? הרי שופטים מכירים את ההלכה הפסוקה מעולה. הם כל הזמן קוראים פסיקה.
ביקשתי ממנה לספר לי בקצרה מה היה הטיעון שלה. אחרי שסיימה הבנתי את הבעיה. השופט פשוט לא ירד לסוף דעתה של עורכת הדין. הוא לא הבין מדוע עובדות המקרה היבשות מתאימות לפסיקה שהיא הציגה. אני חושש שעורכת הדין התרכזה יותר מדי בפסיקה ופחות מדי בסיפור המקרה שבייצוגה.
בית משפט אינו מחשב אנושי
עורכי דין רבים נופלים שוב ושוב לאותה מלכודת בבואם לטעון בפני בית המשפט. הם מניחים שהשופט הוא מעין מחשב-על משפטי. הם חושבים שיש להזין אותו בנתונים יבשים, ושהוא מפיק החלטות על בסיס שקלול מתמטי של תקדימים. כתוצאה מתפיסה זו, טיעונים בעל פה הופכים לא פעם להקראה מונוטונית של רשימות מכולת ארוכות. אלה מורכבות מעשרות ציטוטי פסיקה, מספרי סעיפים ומובאות מתוך ע"א פלוני או דנ"א אלמוני. תפיסה זו מעייפת את השומע ומחטיאה לחלוטין את מטרתו המרכזית של הטיעון המשפטי: שכנוע.
שופטים בעידן המודרני כורעים תחת עומס בלתי נתפס של מאות תיקים. הקשב שלהם באולם הדיונים הוא משאב יקר ומוגבל במיוחד. כאשר ליטיגטור מרבה בציטוטי פסיקה, הוא אינו בונה טיעון, אלא מציג את יכולת המחקר שלו. הפסיקה והחקיקה אינן הטיעון עצמו; הן בסך הכול העוגנים שאמורים לתמוך בו. הניסיון לנצח תיק באמצעות "משקל סגולי" של תקדימים, מבלי לצקת לתוכם רוח חיים, מייצר טיעונים טכניים, קרים ומרוחקים. אלה אינם מצליחים להותיר חותם בנפשו של השופט. הם לא מצליחים להניע אותו לפעולה בעת כתיבת החלטתו.
תורת הסיפור והפסיכולוגיה של השופט
שופטים, עם כל מקצועיותם, הם קודם כל בני אדם. בני אדם לא חושבים בנוסחאות משפטיות, אלא בתבנית של סיפור. הנרטיב (סיפר) הוא הכלי שדרכו המוח האנושי מארגן מידע, מעניק לו משמעות ומכריע בין צודק לאשם.
תורת הסיפור (Narrative Theory) תגרוס שתפקידו הראשון של עורך הדין אינו ללמד את השופט מהו חוק, אלא לבנות סיפור קוהרנטי ומשכנע. עליו להציג מציאות שבה הצדק מחייב את קבלת עמדתו. שופט שמקשיב צריך להבין קודם כל "מה הסיפור כאן" ברמה האנושית, הכלכלית או המוסרית.
המטרה היא לגרום לכך שברגע שהנרטיב יתבסס, המוח של השופט יתחיל לחפש באופן אקטיבי את הפתרון המשפטי שיצדיק את התוצאה הסיפורית. במילים אחרות: הנרטיב מייצר את הרצון להושיט סעד, והפסיקה היא הכלי שמאפשר לשופט לעשות זאת בגבולות החוק. טיעון המנותק מסיפור אנושי או מסחרי משאיר את השופט אדיש. בהיעדר מוטיבציה פנימית, גם התקדים המדויק ביותר עלול להידחק הצידה.
דרכים חלופיות לטיעון אחד
נבחן זאת בדוגמה מתחום דיני החוזים: הפרת הסכם הפצה בלעדי בין יצרן למפיץ.
לפי הגישה הקלאסית בליטיגציה עשוי הטיעון להפתח באופן הבא:
"כפי שנקבע בע"א 422/85 בנטוביהו נגד זילברשץ-טאו, וכן ברע"א 789/00 ברוכוב נ' בלטינובה של כבוד השופט חשין, הפרה יסודית של תניית בלעדיות מקימה זכות ביטול מיידית ללא צורך בהודעה מוקדמת, וזאת מכוח סעיף 6 לחוק החוזים תרופות." (מראי המקום מומצאים – נ' ג').
זהו טיעון יבש, שגרתי, ומוכר לשופט מכל תיק אחר שנשמע בחודש האחרון.
הגישה הנרטיבית תמסגר את אותו מקרה אחרת לגמרי:
"אדוני, התיק הזה אינו עוסק בסעיפי חוק, אלא ביצרן שבמשך חמש שנים רכב על גבו של המפיץ. המפיץ השקיע את הונו וזמנו כדי לבנות עבור היצרן שוק מהמסד ועד לטפחות ולהחדיר את המותג לכל חנות בארץ. ברגע שהשוק הבשיל, היצרן דילג מעל המפיץ ומכר ישירות לרשתות הגדולות. כך הוא הותיר את מרשי עם מחסנים מלאים בסחורה פגת תוקף ועם חובות כבדים. זו לא פעולה טכנית שרק מפרה הסכם; זהו נישול של אדם מפרי עמלו. ועל כך בדיוק הגן בית המשפט העליון בעניין בנטוביהו הנ"ל, כשקבע שהתנהלות כזו שומטת את הבסיס העסקי ומצדיקה פיצוי."
ההבדל: הגישה הראשונה מציגה את הדין. השנייה מציגה את המציאות העסקית. זהו סיפור על בגידה עסקית. זהו סיפור על עוול שגרם צד למשנהו. הפסיקה מוצגת כדי לבסס את הסיפור שסופר ולתת גושפנקה פורמלית לפסוק על פי הצדק.
ההלכה הפסוקה כמשרתת נרטיב
האמור עד כה אין משמעו שיש לזנוח את הפסיקה. החוכמה האמיתית היא ליצור סינרגיה שבה הפסיקה משרתת את הנרטיב ולא שולטת בו או מכתיבה את קצב הטיעון. תחת מלהציג תקדים משפטי כגזירת גורל טכנית, יש להציגו כהוכחה שמערכת המשפט כבר נתקלה בעבר בסיפור דומה והכריעה בו לטובת הערך שעורך הדין מייצג. עורך הדין לא מבקש רק לכבול את ידי בית המשפט להלכה הפסוקה. הוא מבקש ממנו לתקן עוול, ומשתמש בפסיקה להראות שהתיקון הוא הדרך הנכונה גם מבחינה משפטית.
כדי ליישם את התפיסה הזו, על עורכי הדין לשאול עצמם כבר בשלב הכנת הטיעון את השאלות הבאות:
- מהו לבו הפועם של התיק?
- מהו הסיפור שמתרחש מאחורי כתבי הטענות?
- מי פעל בחוסר תום לב, ואיזה אינטרס עסקי או חברתי ייפגע אם הלקוח יפסיד בדין?
לאחר מכן יש לנסח את "משפט המפתח" שמתמצת את הנרטיב. זהו המשפט שמזקק את התשובה מהי התוצאה הצודקת וההגיונית שאליה יש לחתור. מסביב למשפט זה טווים את הקונסטרוקציה המשפטית והאסמכתאות התומכות בניתוח המשפטי.
ציטוט משפטי יבש זמין לכולם בלחיצת כפתור. אך אומנות הטיעון היא היכולת לאסוף את העובדות ולזקק מהן נרטיב עוצמתי, אליו ירתום עורך הדין את החוק והפסיקה. זהו גם ההבדל בין עורך דין שמדקלם משפטים לעורך דין שמנצח בבית המשפט.
